“手淫服務不入罪”與“同案不同判”

　　◎舒銳 法官

　　佛山市南海區一理發店店主雇請多名按摩女提供“波推”、“打飛機”等色情服務，檢方以“涉嫌賣淫嫖娼”提起公訴，但隨后又以“不應當追究被告人刑事責任”為由撤回起訴，三名被告人無罪釋放。此前，佛山市中院根據廣東省高院2007年有關批復，稱涉案場所提供的“打飛機”等色情服務，不屬于《刑法》中組織、強迫、引誘、容留賣淫之“賣淫行為”。

　　事實上，法律并沒有規定此類行為不屬于賣淫。只是廣東省高院曾作出過有關批復，將手淫色情服務排除出刑法范疇。

　　而類似案件在全國范圍內，已經形成了“同案不同判”的尷尬局面。如2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務案，被告人行為構成容留賣淫罪；2008年重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會所色情按摩案協助組織賣淫罪未獲認定。但廣東江門法院最近審理的一宗組織賣淫案，則認定手淫服務屬于賣淫行為。

　　筆者以為，問題爭議的關鍵在于如何對“賣淫”作出合理解釋。傳統觀念認為，賣淫是指女性與男性性交而獲取金錢的行為。漢語詞典對賣淫的解釋是，婦女出賣肉體的行為。然而，從當前賣淫嫖娼情況看來，傳統概念在很大程度上與現實存在著差距。

　　法律不應該是僵死的文字，而應隨時空因素變化而變化。在各地司法實踐中，對于傳統的賣淫概念，有過一些突破。如賣淫不再認定為是只有女性才能實施的行為，出賣肉體的對象也不再局限于男性。2004年，南京市中院就一起組織男性從事同性性交易案，作出判決，認定為組織賣淫罪。另一方面，性交易，也不僅以性交為內容，還包括了類似性交的其他色情服務。這也應當得到刑法應有的評價。

　　至今，刑法本身及相關立法、司法解釋均未對刑法中的“賣淫”作出明確界定。“賣淫”在本質上就是一種性交易，認定以其他方式實現他人性目的并獲取金錢的行為也屬于性交易，并不與現行立法和司法解釋相抵觸，也不違背罪刑法定原則。

　　因此，在法律規定并不是十分明確，而各地司法標準存在嚴重分歧的司法現狀下，司法機關有必要對相關法律用語作出解釋，否則將陷入機械司法的困境。此外，最高院也必須就當前該領域“同案不同判”狀態，盡早制定相關司法解釋，解答具體法律適用問題，以實現司法統一、司法權威。