原標題：馬上評丨“瓜子二手車”廣告被罰，孫紅雷不算背鍋
11月15日，針對瓜子二手車“創辦一年，銷量就已遙遙領先”的廣告宣傳，北京市工商局海淀分局認定其構成虛假宣傳，對其罰款1250萬元，引發廣泛關注。
此前，瓜子二手車已不止一次受到工商部門處罰。2017年6月，瓜子二手車在西安的分公司就因為存在“以虛假的商品說明、商品標準、實物樣品等方式銷售商品的行為”，被西安市工商部門處以責令改正并罰款一萬元。2017年11月，瓜子二手車的競爭對手人人車因不滿其廣告語，以實行不正當競爭為由，將瓜子二手車告上法庭。北京市海淀區人民法院發布訴前禁令裁定，認為瓜子二手車“遙遙領先”等相關廣告，尚無充分事實依據，涉嫌構成引人誤解的虛假宣傳的不正當競爭行為，責令瓜子二手車立即停止使用“遙遙領先”、“全國領先”等虛假宣傳用語。
商家利用奪人眼球的廣告語吸引消費者是不是應該遵從一定的法律底線呢？對此，我國《廣告法》明確規定，廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告；發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費五倍以下的罰款。
根據北京市工商局的調查核實，瓜子二手車廣告中的“創辦一年”為2015年8月至2016年7月，銷售量約為8萬輛，而同時期北京市舊機動車交易市場有限公司銷售量為44萬輛，人人車舊機動車經紀有限公司銷售量約為9萬輛，這些數字顯示，瓜子二手車的業績遠未到達“遙遙領先”的程度。此廣告語與實際情況不符，缺乏事實依據，構成虛假宣傳。“瓜子二手車”作為該廣告的廣告主，為了自己的企業發展一味提供虛假的廣告語誤導消費者，影響市場的公平競爭，承擔與其廣告費相當的一倍罰款——1250萬元并無不當。
此事一出，瓜子二手車的代言人孫紅雷就成了拔出蘿卜帶出的“泥”。不過，也有人為孫紅雷喊冤，認為其是不小心“背鍋”了。那么，孫紅雷到底背的是不該背的鍋，還本就是應該擔的責呢？
事實上，明星“亂說”廣告語早就不是新聞，甚至已是虛假廣告的一大頑疾。只是對這樣的明星，監管部門遲遲沒有下狠手治理。而這并不是法律有漏洞，是執法出了問題。
我國2015年修訂的《廣告法》對廣告代言的法律責任規定得很明白。第38條規定：“廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。”第56條規定，虛假廣告造成消費者損害的，其廣告代言人“應當與廣告主承擔連帶責任 ”。第62條規定，明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的，由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。
孫紅雷在代言瓜子二手車廣告時，其是否在瓜子網上接受過購買二手車的服務不得而知（這是其應該證明的），但至少應當對于瓜子網的廣告宣傳語是否真實、恰當必須有個基本的判斷，盡到一定程度的審查義務，在法律上，“應知”包括“知道”或者“應該知道”。即使作為普通人，孫紅雷也應該懷疑那樣的廣告語有“虛假、夸張”之嫌，由此可以推定為“應該知道”，因而其法律風險已不可避免，揣著明白裝糊涂，只想拿代言費，不對以自己的形象做的宣傳做基本的核實是不行的。
除了行政責任以外，《刑法》第222條還規定了“虛假廣告罪”，兩高《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“知道或者應當知道”他人生產、銷售假藥、劣藥，仍為其提供廣告等宣傳的，以生產、銷售假藥罪或者生產、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處。這就是說，在藥品領域，廣告代言人在“明知或者應知”廣告不實的情況下依然提供廣告宣傳的，可作為犯罪共犯論處。
由于瓜子二手車不屬于藥品行業，孫紅雷尚難以入刑，不過，作為明星的孫紅雷為了某種利益將自己置于民事連帶責任的射程之內，亦處于刑事追責的不遠處，這至少使其作為公眾人物的形象大打折扣。
明星在代言產品的時候應本著對消費者負責的態度，謹慎選擇廣告代言，代言不是“演戲”，對自己說的話是要負法律責任的。這次“瓜子遙遙領先”的虛假廣告的板子打到孫紅雷身上，一點不冤枉。
（作者金澤剛 系同濟大學法學教授）
